Cristina Falkenberg

Este es un post largo. Puede leerse yendo directamente a lo resaltado. El resto se intuye o es secundario.

Cierto es que cuando al Juez de Instrucción se le presentan una serie de indicios racionales de delito, sea en una querella o de cualquier otra manera (por ejemplo, el Juez mismo tiene conocimiento directo de ciertos hechos), siendo competente, al Juez no le queda más remedio que abrir la instrucción penal correspondiente.

Cierto es también que el Fiscal no acusa, por frecuente que sea su posición procesal como parte acusadora: el Fiscal lo que defiende es la legalidad, ¿o es que no se ha oído también aquello de que “el Fiscal pide la libre absolución…”, “el sobreseimiento…”, “una pena inferior…”, etc.?

Bien pues estos días caen chuzos de punta sobre el Juez Pedraz del mismo modo en que en su día media parece que media España se hubiese enfadado con el Fiscal Fungairiño. Y es que el ciudadano habla desde el sentido común, que no siempre el conocimiento de la ley, y ¿quién no le tendría ganas a Pinochet? De manera análoga, ¿a quién lo le parece terrible la represión China en el Tíbet? Lo curioso es que estando lejos tanto Chile como el Tíbet en su día nadie parece que le dijese a Garzón que acabase alguna de sus interminables instrucciones antes de meterse en el fregado chileno. Sin embargo al Juez Pedraz le han dicho que si tiene que irse a la China, que si no hay bastante que hacer en España ya. Esto es el punto en el que ambos casos divergen.

Sin embargo hay un punto en el cual ambos casos puede entenderse que confluyan y eso es en punto a la discutida y discutible cuestión de si España de verdad era competente para juzgar a Pinochet en su día y a los siete altos cargos chinos hoy.

La competencia de la jurisdicción penal española viene determinada en el artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial (en adelante, LOPJ). El que ahora interesa es el 23.4 y el 23.5 pero que que remite al 23.2.c).

En efecto, el 23.4 prevé que

4. Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

1. Genocidio.
2. Terrorismo.
3. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
4. Falsificación de moneda extranjera.
5. Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.
6. Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
7. Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
8. Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.
9. Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

Y decíamos también que aplicaba el 23.5 que remite al 23.2.c) que dice lo siguiente:

Que el delincuente NO haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

Para haber sido absuelto, indultado o penado es obvio que antes debe haber sido juzgado o lo que es lo mismo, puesta la norma “en positivo” quiere decir “siempre que no se le haya juzgado ya” (simplifiquemos: olvidémonos del supuesto de que haya cumplido sólo parte que nos da igual porque no es el caso). Genial el 23.2.c) y por ende el 23.5 se cumplen de modo que vamos a ver si nuestro amigo Pedraz es competente por serlo:

1. la jurisdicción española
2. de entre todos los jueces españoles: él, D. Santiago Pedraz. Os anticipo la solución: si “España” es competente y la querella que se ha presentado le ha caído a Pedraz, es competente (artículo 65.1e) y artículo 88 de la LOPJ).

Esto reduce el tema a saber si la jurisdicción española es competente. La clave está en el 23.4 que es el típico artículo que ha ido creciendo con el tiempo: en efecto el apartado e) se redactó por ley de 1999, el h) en 2005 y el g) en 2007.

A ver, a los altos funcionarios chinos no se les acusa claramente de ninguno de los siguientes casos de c) a i) de la lista del 23.4: piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, falsificación de moneda extranjera, delitosrelativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces, tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes o tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores o delitos relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. Nada de eso. A ver: quedan los de genocidio, terrorismo y los que por tratado deban ser perseguidos por España… estos tampoco parece, ¿no?

Nos quedan pues terrorismo y genocidio… ¿según qué definición de los mismos? La pista la da el propio enunciado del 23.4 “según la ley penal española“. Estamos pues…

A ver: Código penal… terrorismo: artículos 571 a 580: “Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública…” Lo tenemos. Estaba al inicio del artículo 571. No. No es. Los funcionarios chinos lo que quieren es justo lo contrario, imponer la paz aunque sea la de los cementerios y que no se subvierta el orden constitucional que le han impuesto, bien que por la fuerza, al Tíbet.

Vámonos al genocidio: artículo 607 del Código Penal: dice su apartado 1: “Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes…” - homicidios, lesiones, agresiones sexuales, desplazamientos forzosos… sí, pues estas lindezas sí que parece que las han cometido los funcionarios chinos por sí o por medio de sus subordinados (más bien).

¿Recuerdan ustedes, queridos co-blogueros y lectores el caso Pinochet? Bien, Pinochet había cometido lesiones, homicidios, etc… pero no con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso sino con la intención de quitarse de enmedio y por las bravas cualquier forma de oposición política y esta es la razón fundamental por la cual la jurisdicción española NO ERA competente en el caso Pinochet.

Vamos ahora con nuestros amigos asiáticos. Vamos al auto del Juez Pedraz. En la página 1 habla de “delitos contra la humanidad”. Bueno esta es una categoría que no existe en nuetsro Código Penal. Lo que más se le acerca son los delitos de genocidio o los delitos de lesa humanidad (éste del artículo 607 bis). Los hechos son escalofriantes. Vamos a la página 2: “crimen contra la humanidad” - tampoco está tipificado, pero a continuación dice “y en concreto un delito de lesa humanidad” y añade (literalmente):

“… dada la supuesta causación intencionada de muerte o lesiones graves, la desaparición forzada, la detención privación de libertad con infracción de las normas internacionales al efecto, y las torturas denunciadas; y teniendo en cuenta —a los efectos de dicho artículo [el 607 bis]— que la población tibetana se constituiría como un grupo o colectivo perseguido por las autoridades citadas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.”

A los efectos del 607 bis que cita antes… es claro: se refiere en todo momento al 607 bis, no al 607 que tiene una redacción a la que podría quizá reconducirse (aquello de “con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”): no, el Juez insiste en el 607 bis.

El art 607 bis de nuestro Código Penal (en adelante CP) se dictó a fin de “coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional” como dice la Exposición de motivos (apartado III letra k) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Hablaremos otro día de esta Corte Penal Internacional, jurisdicción complementaria a la de sus Estados miembros y que conoce fundamentalmente de los delitos de

• ** genocidio
• ** crímenes de lesa humanidad
• ** crímenes de guerra
• ** y unos difusos crímenes de agresión que dicho sea de paso nadie sabe muy bien qué son exactamente.

Desafortunadamente no conoce de delitos de terrorismo (con lo bien que vendría).

El delito de lesa humanidad lo hallamos en el citado 607 bis del CP cuya parte esencial es la siguiente:

1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente [muerte, detención ilegal, lesiones, agresiones sexuales, en fin.... todas las lindezas que os podáis imaginar...] como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.

En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:

1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

Y en efecto, un sucinto examen de los hechos que aparecen en el auto por el que se admite a trámite la querella contra los funcionarios chinos sugiere que estemos ante un delito de lesa humanidad y el artículo seleccionado por el Juez Pedraz como el delito de cuya comisión habría indicios racionales es por tanto el 607 bis. (Si no hubiere un delito tipificado por muy aberrante que fuese la cosa no se podría admitir la querella sin perjuicio del mecanismo del artículo 4.2 CP pero eso es otra cosa que aquí no viene a cuento). El problema es que Pedraz luego afirma: “De conformidad con el artículo 23 de la LOPJ el conocimiento de la causa por el citado delito corresponde a la jurisdicción española…” Ya… ¿de verdad? ¿De verdad y dado que en derecho penal NO EXISTE LA ANALOGÍA, y que LAS NORMAS SON TAXATIVAS, de verdad es competente la jurisdicción española?

Fungairiño llevaba razón: España no era competente para juzgar a Pinochet pues no cometió delito de genocidio porque la causa por la que mataba, torturaba, etc… NO ERA eliminar a un grupo por razón de su etnia, etc. sino por razón de su oposición política.

La jurisdicción penal española es competente porque lo diga el 23.4 LOPJ, y ésta sólo habla de genocidio. Los delitos de lesa humanidad se le parecen mucho sí, pero no son la misma cosa…

Una cosa es que lo sea la Corte Penal Internacional (de cuya es miembro España) y respetando sus especialísimas reglas, otra que sea competente España.

Y a este respecto uno no puede dejar de sentir serias dudas acerca de la legalidad del auto que se comenta, pues lo cierto es que la literalidad del artículo 23.4 abarca el 607 CP pero no el 607 bis.

Y conste que soy la primera absolutamente horrorizada y desde hace años por cuestiones como las dictaduras Chilena y Argentina (entre otras dictaduras latinoamericanas) o la cuestión del Tíbet. Me parece espantoso. Pero me parece también que si de verdad se quiere adecuar la legislación española a los tratados suscritos por España, lo primero es que esté bien hecha. En este sentido es eficaz que el Juez ponga de manifiesto que pueda haber un límite, a fin de que el legislador se percate de ello.

En la práctica habrá además numerosas limitaciones para que todo esto tenga ningna efectividad, pues el que España como Estado soberano se arrogue la potestad de juzgar ciertas cosas nada significa sin el acuerdo del otro Estado… si no, por esa regla de tres, los chinos podrían pretender juzgar las cosas que pasan en España y que sus sentencias tuviesen alguna efectividad… todo ello según sus criterios de dictadura comunista: ¡¡¡Socorro!!!

Pero tan soberana es China como España. ¡Ojo!

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